Los trabajadores extranjeros tienen derecho a la devolución de los recursos acumulados en la subcuenta de vivienda cuando vuelvan a su país de origen, pese a que no cumplan con los requisitos previstos en la ley.
Uno de los problemas que tenían los patrones que contrataban personal extranjero, era determinar es si debían o no inscribir a sus trabajadores extranjeros al Régimen Obligatorio del Seguro Social (ROSS), así como al INFONAVIT y AFORE, porque no sabían qué pasaría con los recursos acumulados en su cuenta individual cuando regresaran a su país de origen, máxime si en ese momento no reunían los requisitos legales para su devolución.
Las disposiciones legales vigentes de la materia establecen que los patrones deben inscribir en el ROSS y en el INFONAVIT a todos las personas que les presten un servicio personal y subordinado. Estas disposiciones no hacen ninguna distinción sobre su nacionalidad, por lo que basta que sean trabajadores para ser sujetos de aseguramiento. Por otra parte, conforme lo dispone el artículo 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) todos los sujetos gozan de los derechos humanos reconocidos en ella y en los tratados internacionales, sin discriminación por motivo de origen étnico, nacional, genero, entre otras.
En este tenor, como el precepto 123, apartado A, fracción XXIX de la CPEUM prevé que los colaboradores tienen derecho a gozar de los derechos derivados de la seguridad social, un trabajador extranjero a pesar de no contar con el índole migratorio requerido, tiene derecho a las prestaciones legales procedentes, tal como estar inscrito en el ROSS, y consecuentemente se realicen las cuotas obrero-patronales y las aportaciones de vivienda y ahorro. Esto se confirmaba con la tesis emitida por nuestros más altos Tribunales, bajo la voz: SEGURIDAD SOCIAL. LOS EXTRANJEROS TIENEN DERECHO A LOS BENEFICIOS DERIVADOS DE ELLA SI HAN DESEMPEÑADO UN TRABAJO, AUN CUANDO OMITAN CUMPLIR CON LAS DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS DE ÍNDOLE MIGRATORIO Y CAREZCAN DE PERMISO PARA LABORAR, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época, Tomo III, Libro 10, p. 2595, Materia Constitucional, Tesis número XI.1o.A.T.18 L (10a.), Tesis Aislada, Registro 2007450, septiembre de 2014.
Para tener derecho a la devolución de los recursos que integran a la cuenta individual del subordinado incluyendo los de vivienda, la legislación solo prevé la entrega de estos cuando el trabajador tenga derecho a gozar de una pensión de cesantía en edad avanzada, vejez, invalidez, incapacidad permanente total o permanente parcial del 50 % o más (arts. 154, 159 y 190, LSS; 40 y 8o. transitorio, Ley del INFONAVIT).
No existe ninguna disposición en la LSS, sus reglamentos o reglas de la CONSAR que permita la entrega de dichos recursos a los trabajadores extranjeros cuando retornen a su país pese a que no cumplan con los requisitos legales, pero tampoco existe una disposición que lo prohíba; de ahí que deba aplicarse el principio jurídico que reza: lo que no está debidamente prohibido, está permitido.
Por su parte el numeral 169 de la LSS señala que los recursos depositados en la cuenta individual de cada trabajador son propiedad de este. Además, según los preceptos 1o., 17 y 18 de la LFT cuando un caso no está previsto en las leyes, en los reglamentos o tratados internacionales, se aplicarán aquellas disposiciones que rijan en casos semejantes, los principios de justicia y seguridad social en el más amplio sentido y, en caso de que se suscite duda en las normas de trabajo, estas deben interpretarse de la manera más favorable para el trabajador.
En esa tesitura, al no preverse el supuesto en análisis y al ser de la propiedad del subordinado las aportaciones acumuladas en el Sistema de Ahorro para el Retiro, tiene derecho a que se le devuelvan si manifiesta que es su intención regresar a su país de origen y no desea volver a laborar en México, previo juicio de seguridad social ante la Junta Federal de Conciliación y Arbitraje (JFCA); así lo señalan las tesis de títulos:
• SISTEMA DE AHORRO PARA EL RETIRO. LOS FONDOS ACUMULADOS EN LAS CUENTAS INDIVIDUALES DEBEN ENTREGARSE A LOS TRABAJADORES EXTRANJEROS QUE HAYAN COTIZADO EN EL RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DEL IMSS, CUANDO REGRESEN A RESIDIR A SU PAÍS DE ORIGEN, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época, Tomo III, Libro 29, p. 2554, Materia laboral, Tesis número I.7o.T.17 L (10a.), Tesis Aislada, Registro 2011515, abril de 2016, y la tesis bajo la voz: TRABAJADORES EXTRANJEROS. TIENEN DERECHO A LA DEVOLUCIÓN DE LOS RECURSOS ACUMULADOS EN LA SUBCUENTA DE VIVIENDA CUANDO VUELVAN A SU PAÍS DE ORIGEN, PESE A QUE NO CUMPLAN CON LOS REQUISITOS PREVISTOS EN LA LEY localizable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Décima Época, Materia laboral, Tesis número VII.2o.T.110 L (10a.) , Tesis Aislada, Registro 2014284, p. 2554, mayo de 2017.